COMMISSIONE
DELLE COMUNITÀ EUROPEE
Bruxelles, 15.10.2001
COM(2001) 566 definitivo
COMUNICAZIONE
INTERPRETATIVA DELLA COMMISSIONE
sul diritto comunitario degli appalti pubblici e
le possibilità di integrare aspetti sociali negli appalti pubblici
INDICE
SOMMARIO
INTRODUZIONE
I APPALTI OGGETTO DELLE DIRETTIVE SUGLI APPALTI PUBBLICI
1.1. Definizione
dell'oggetto dell'appalto
1.2. Specifiche tecniche
1.3. Selezione dei
candidati o offerenti
1.3.1.
Esclusione di candidati o offerenti per inosservanza di una legislazione
sociale
1.3.2.
Considerazione di aspetti sociali all'atto dell'accertamento della
capacità tecnica dei candidati o offerenti
1.4. Aggiudicazione
dell'appalto
1.4.1. Il criterio
dell'offerta economicamente più vantaggiosa
1.4.2. Il
" criterio addizionale "
1.5. Offerte anormalmente
basse
1.6. Esecuzione dell'appalto
II APPALTI PUBBLICI CHE NON SONO OGGETTO DELLE DIRETTIVE
III DISPOSIZIONI IN MATERIA SOCIALE APPLICABILI AGLI
APPALTI PUBBLICI
3.1 Introduzione
3.2
Determinazione delle condizioni di lavoro applicabili
3.2.1 I limiti posti dal diritto
comunitario all'applicazione delle disposizioni nazionali
3.2.1.1 Il Trattato
3.2.1.2. Disposizioni di diritto
derivato particolarmente rilevanti in materia di appalti pubblici
SOMMARIO
· L'obiettivo della presente comunicazione, che fa seguito alla
Comunicazione della Commissione su "Gli appalti pubblici nell'Unione
europea" dell'11 marzo 1998 è di chiarire l'insieme delle
possibilità offerte dal diritto comunitario in vigore di integrare
aspetti sociali negli appalti pubblici. La presente Comunicazione si
inserisce parimenti nell'ambito delle azioni annunciate nell'Agenda della
politica sociale, adottata in occasione del Consiglio di Nizza nel
dicembre 2000 . Detta Agenda é un elemento dell'approccio europeo
integrato che mira al rinnovamento sociale ed economico descritto a
Lisbona e che cerca di garantire, in particolare, un'interazione positiva
e dinamica delle politiche economiche, sociali e dell'impiego, che si
rinforzano vicendevolmente.
· L'introduzione di altre possibilità, ed in particolare l'applicazione
di prassi che superino le regole attualmente contenute nelle direttive
sugli appalti pubblici richiederebbe l'intervento del legislatore
comunitario.
· Tutte le regole nazionali pertinenti, in vigore in campo sociale, ivi
comprese quelle che recepiscono la normativa comunitaria in materia,
vincolano le amministrazioni aggiudicatrici, a condizione che le stesse
siano compatibili con il diritto comunitario. Ci si riferisce, in
particolare, alle disposizioni relative ai diritti dei lavoratori e alle
condizioni di lavoro.
· Il mancato rispetto di determinati obblighi sociali può, in certe
situazioni, comportare l'esclusione degli offerenti. Gli Stati membri sono
liberi di determinare quali siano dette situazioni.
· È soprattutto nella fase di esecuzione, vale a dire successivamente
all'aggiudicazione, che un appalto pubblico può costituire uno strumento
con cui le amministrazioni aggiudicatrici possono incoraggiare il
perseguimento di obiettivi sociali. Esse hanno, infatti, la possibilità
di imporre al titolare del contratto l'osservanza di clausole contrattuali
relative alla modalità di esecuzione del contratto e che siano
compatibili con il diritto comunitario. Dette clausole possono comprendere
delle misure a favore di alcune categorie di persone e delle azioni
positive per l'occupazione.
· Le direttive sugli appalti pubblici offrono, peraltro, diverse
possibilità di prendere in considerazione in vario modo, nel corso della
procedura di aggiudicazione, aspetti sociali relativi ai prodotti o alle
prestazioni richieste, in particolare all'atto della definizione delle
specifiche tecniche e dei criteri di selezione.
· Per quanto concerne gli appalti non oggetto delle direttive, gli
acquirenti pubblici sono liberi di perseguire obiettivi sociali
nell'ambito dei rispettivi appalti pubblici, nei limiti del rispetto delle
norme e dei principi generali del Trattato CE. Spetta agli Stati membri
decidere se le amministrazioni aggiudicatrici possano o debbano perseguire
simili obiettivi attraverso lo strumento degli appalti pubblici.
INTRODUZIONE
La presente comunicazione, che fa seguito alla Comunicazione sugli appalti
pubblici dell'11 marzo 1998, intende chiarire l'insieme delle possibilità
offerte dal diritto comunitario attualmente in vigore, di integrare
aspetti sociali nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici.
In tale prospettiva, la presente comunicazione dovrebbe permettere di
integrare in maniera ottimale i diversi aspetti sociali negli appalti
pubblici e contribuire, in tal modo, allo sviluppo sostenibile, concetto
che coniuga la crescita economica, il progresso sociale e il rispetto
dell'ambiente.
La politica degli appalti pubblici è una delle componenti della politica
del mercato interno. In questo contesto, le direttive nella materia sono
volte a garantire " la realizzazione della libera circolazione delle
merci " nonché " la realizzazione di una libertà di
stabilimento e di una libera prestazione dei servizi effettive in materia
di appalti pubblici " . La realizzazione di questi obiettivi richiede
il coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici,
necessario per assicurare un'aggiudicazione concorrenziale e non
discriminatoria delle gare d'appalto e l'allocazione ottimale delle
risorse pubbliche attraverso la scelta della migliore offerta. Le
amministrazioni aggiudicatrici devono quindi essere in condizione di
ottenere il miglior rapporto qualità/prezzo, pur rispettando alcune
regole, segnatamente in riferimento alla selezione dei candidati secondo
esigenze oggettive, e all'aggiudicazione dell'appalto unicamente in base
al prezzo ovvero in virtù dell'offerta economicamente più vantaggiosa
fondata su una serie di criteri oggettivi.
La politica del mercato interno può essere attuata perseguendo, al
contempo, altri obiettivi, tra cui quelli che attengono alla politica
sociale.
La politica sociale ha svolto un ruolo fondamentale nella costruzione
della potenza economica dell'Europa, grazie all'elaborazione di un modello
sociale unico nel suo genere . Progresso economico e coesione sociale,
accompagnati da un elevato livello di tutela e miglioramento della
qualità ambientale, sono i pilastri complementari dello sviluppo
sostenibile e sono al centro del processo d'integrazione europea.
Accrescere il tenore di vita, promuovere un elevato livello di occupazione
e di protezione sociale, migliorare le condizioni di vita e di lavoro e
promuovere la qualità della vita sono tutti obiettivi dell'Unione europea
. L'Agenda per la politica sociale, adottata dal Consiglio di Nizza nel
dicembre 2000, costituisce un elemento dell'approccio integrato europeo
che punta al rinnovamento economico e sociale già discusso a Lisbona. Si
tratta di una strategia volta, in particolare, a garantire un'interazione
positiva e dinamica delle politiche economica, sociale e dell'occupazione
e a creare un consenso politico che mobiliti tutti gli attori chiave
chiamati ad operare di concerto per la realizzazione del nuovo obiettivo
strategico .
Il Trattato di Amsterdam indica, peraltro, tra le priorità dell'Unione
europea, l'eliminazione delle disuguaglianze e la promozione delle pari
opportunità tra uomini e donne in tutte le politiche e attività
dell'Unione europea. Inoltre, il trattato sottolinea, all'articolo 13, la
necessità di combattere ogni forma di discriminazione . La Carta dei
diritti fondamentali dell'Unione europea, adottata solennemente a Nizza,
ribadisce l'obiettivo dell'Unione di integrare pienamente i diritti
fondamentali in tutte le sue politiche e azioni .
Le direttive sugli appalti pubblici attualmente in vigore non contengono
alcuna disposizione specifica concernente il perseguimento di obiettivi di
politica sociale nel quadro della procedura di aggiudicazione di appalti
pubblici . La Commissione, come già affermato nella citata comunicazione
del 1998, ritiene tuttavia che l'attuale diritto comunitario degli appalti
pubblici offra una serie di possibilità che, se correttamente sfruttate,
consentono di realizzare tale scopo.
L'espressione " aspetti sociali " utilizzata nella presente
Comunicazione si riferisce ad accezioni e sfere estremamente diverse. Può
indicare al contempo misure che garantiscono il rispetto dei diritti
fondamentali, dei principi di parità di trattamento e di non
discriminazione (ad esempio tra uomini e donne), legislazioni nazionali in
campo sociale nonché le direttive comunitarie che regolano la materia .
Nell'espressione " aspetti sociali " rientrano altresì i
concetti di clausole preferenziali (ad esempio in materia di reinserimento
delle persone sfavorite o escluse dal mercato del lavoro, di azioni o
discriminazioni positive in particolare nel quadro della lotta alla
disoccupazione o all'esclusione sociale).
La presente comunicazione intende precisare le possibilità offerte dal
diritto comunitario degli appalti pubblici, onde poter tenere in massima
considerazione gli aspetti sociali nel quadro di detti appalti. Questa
comunicazione segue le varie fasi della procedura di aggiudicazione degli
appalti e precisa, per ciascuna di queste fasi, se ed in quale misura
possano essere presi in considerazione aspetti sociali.
È opportuno ricordare che in ogni caso l'interpretazione in ultima
istanza del diritto comunitario é compito che spetta alla Corte di
giustizia europea.
In presenza di elementi tali da far ritenere che l'attuale regime degli
appalti pubblici non consente di tenere adeguatamente conto degli aspetti
sociali, sarebbe necessario apportare delle modifiche alle direttive sugli
appalti pubblici. Va osservato che nelle proposte di modifica di queste
direttive, adottate dalla Commissione il 10 maggio 2000, sono
esplicitamente menzionate delle condizioni di esecuzione di un appalto
finalizzate alla promozione dell'occupazione delle persone svantaggiate o
escluse, o alla lotta contro la disoccupazione .
I APPALTI OGGETTO DELLE DIRETTIVE SUGLI
APPALTI PUBBLICI
1.1. Definizione
dell'oggetto dell'appalto
La prima opportunità offerta ai fini della considerazione di aspetti
sociali in un appalto pubblico è nella fase che precede l'applicazione
delle direttive in materia, vale a dire quella che riguarda la scelta
dell'oggetto dell'appalto o, in termini più semplici, la questione del
"cosa desidero costruire o acquistare in quanto autorità pubblica
?". In questa fase l'amministrazione aggiudicatrice è assolutamente
libera di prendere in considerazione aspetti sociali e scegliere un
prodotto o un servizio rispondente ai propri obiettivi sociali. Se e in
che misura ciò avvenga effettivamente dipende essenzialmente dal livello
di consapevolezza e dalle conoscenze dell'amministrazione.
Come precisato dalla Commissione nella sua comunicazione sul diritto
comunitario degli appalti pubblici e le possibilità di integrare
considerazioni di carattere ambientale nei suddetti appalti, tali
possibilità variano secondo la tipologia dell'appalto . Ciò vale anche
per l'integrazione di aspetti sociali. Ed é nel quadro degli appalti
pubblici di lavori e di servizi, che offrono la possibilità di imporre
una determinata modalità di esecuzione, che l'amministrazione
aggiudicatrice potrà tenere conto in maggior misura delle proprie
esigenze in materia sociale. Negli appalti pubblici di forniture, al di
là della scelta fondamentale circa l'oggetto dell'appalto ("cosa
voglio acquistare?"), le possibilità di tener conto di aspetti
sociali sono più limitate. L'amministrazione aggiudicatrice potrà ad
esempio decidere di acquistare beni o servizi volti a soddisfare le
specifiche esigenze di una data categoria di persone, in particolare
persone svantaggiate o escluse . A questo proposito, va osservato che gli
appalti di servizi con finalità sociale hanno per lo più ad oggetto i
servizi indicati all'allegato IB della direttiva 92/50/CEE o all'allegato
XVIB della direttiva 93/38/CEE, e sfuggono per questo all'applicazione
delle dettagliate norme procedurali delle direttive, in particolare le
norme in materia di selezione e aggiudicazione (v. infra, capitolo II,
ultimo paragrafo).
Esistendo differenti soluzioni atte a rispondere ai bisogni
dell'amministrazione aggiudicatrice, quest'ultima é quindi libera di
definire contrattualmente l'oggetto dell'appalto che considera meglio
corrispondere alle sue preoccupazioni in materia sociale, eventualmente
facendo ricorso all'utilizzo di varianti (v. infra, parte 1.2).
Non si tratta, tuttavia, di una libertà illimitata. L'amministrazione
aggiudicatrice deve, in quanto ente pubblico, conformarsi alle norme e ai
principi generali del diritto comunitario, in particolare i principi
concernenti la libera circolazione delle merci e la libera prestazione dei
servizi di cui agli articoli 28-30 (ex 30-36) e 43-55 (ex 52-66) del
Trattato CE .
Di conseguenza, la definizione dell'oggetto di un appalto pubblico non
potrà avere come obiettivo, né come risultato, quello di riservare
l'accesso all'appalto a imprese nazionali, penalizzando in tal modo gli
offerenti di altri Stati membri.
Anche la legislazione in vigore, in materia sociale o meno, tanto
comunitaria che nazionale, e purché la stessa sia compatibile con il
diritto comunitario può limitare o influenzare detta libertà di scelta.
In generale, qualsiasi amministrazione aggiudicatrice è libera, nel
definire i prodotti o i servizi che intende acquistare, di scegliere di
acquistare beni, servizi o opere che rispondano alle proprie esigenze in
materia sociale, compresa la considerazione di varianti, a condizione che
tale scelta non dia luogo a restrizioni di accesso all'appalto in
questione, a danno degli offerenti di altri Stati membri.
Le direttive sugli appalti pubblici si applicano comunque, a prescindere
dalla destinazione dell'appalto ad uso "sociale", ad esempio nel
caso della costruzione di scuole, ospedali o case di riposo, dal momento
che l'aggiudicazione di detti appalti deve seguire le norme stabilite da
tali direttive, per il solo fatto che essi rientrano nel loro campo
d'applicazione.
La scelta dell'oggetto dell'appalto operata dall'amministrazione
aggiudicatrice si traduce inizialmente in una serie di specifiche
tecniche.
1.2. Specifiche tecniche
Come precisato dalla Commissione nella citata comunicazione
sull'integrazione di considerazioni di ordine ambientale negli appalti
pubblici , le direttive sugli appalti pubblici contengono una serie di
disposizioni relative alle norme tecniche le quali stabiliscono che le
specifiche tecniche cui si devono conformare le forniture, i servizi o i
lavori richiesti devono essere indicate nei documenti generali o nel
capitolato d'oneri relativi a ciascun appalto.
Ai sensi delle direttive sugli appalti pubblici, le amministrazioni
aggiudicatrici hanno la possibilità di prescrivere delle specifiche
tecniche atte a delimitare con maggior precisione l'oggetto dell'acquisto
o della prestazione, sempre che esse siano formulate conformemente alle
indicazioni di cui alle direttive, e non abbiano l'effetto di eliminare o
favorire un offerente .
Nella citata comunicazione, la Commissione precisa, in particolare, che le
disposizioni delle direttive sugli appalti pubblici in materia di
specifiche tecniche si applicano fatte salve le norme tecniche nazionali
obbligatorie compatibili con il diritto comunitario. Tali norme possono,
ad esempio, rispondere ad esigenze concernenti la sicurezza dei prodotti,
la tutela della salute e dell'igiene o l'accesso da parte dei disabili a
edifici, mezzi di trasporto pubblico (ad esempio criteri di accessibilità
riguardanti la larghezza dei corridoi e delle porte, l'adeguamento dei
servizi igienici, la predisposizione di scivoli d'accesso) o a certi
prodotti e servizi (ad esempio nel settore delle tecnologie
dell'informazione) .
In materia di appalti di lavori, per esempio, le amministrazioni
aggiudicatrici sono tenute all'osservanza delle disposizioni della
direttiva 92/57/CEE in materia di prescrizioni minime di sicurezza e di
salute nei cantieri . Questa direttiva influisce sull'organizzazione
tecnica dei cantieri e può dar luogo all'inserimento, nel capitolato
d'oneri, di una serie di prescrizioni tecniche riferite ad un particolare
appalto, atte a garantire la tutela della salute e della sicurezza dei
lavoratori sul cantiere, nonché dei terzi. Tali prescrizioni comprendono
misure volte a prevenire gli incidenti sul lavoro, come, ad esempio, la
segnalazione e lo stoccaggio dei prodotti pericolosi o la definizione di
un piano di circolazione delle macchine.
Oltre a queste specifiche che incorporano una normativa in materia
sociale, esistono anche esempi di specifiche tecniche a connotazione
sociale che hanno la finalità di caratterizzare oggettivamente un
prodotto o una prestazione .
Le amministrazioni aggiudicatrici possono richiedere, in particolare, che
i prodotti oggetto dell'appalto siano fabbricati con una certa tecnica di
produzione laddove questa caratterizzi il prodotto rispetto ad altri
prodotti concorrenti, e in modo che essi rispondano alle esigenze
dell'amministrazione aggiudicatrice . Quanto all'utilizzo di " marchi
sociali " che certifichino la capacità " sociale " di
un'impresa, si rimanda al paragrafo 1.3.2 della presente comunicazione .
Le amministrazioni aggiudicatrici hanno inoltre la possibilità di
prendere in considerazione la presentazione di varianti che consentano
loro di scegliere l'opzione che meglio risponda alle rispettive esigenze
di natura finanziaria e sociale e soddisfi, al contempo, i requisiti
minimi di cui al capitolato d'oneri. Le varianti potranno riguardare, ad
esempio, varie soluzioni tecniche riferite alle caratteristiche
ergonomiche di un prodotto o atte a garantire la fruibilità da parte dei
disabili di materiali o servizi, tra cui gli strumenti e i servizi forniti
"on line" o aventi carattere elettronico e informatico.
1.3. Selezione dei
candidati o offerenti
Le direttive prevedono essenzialmente due serie di norme in materia di
selezione.
Le direttive contengono da una parte un elenco tassativo dei casi in cui
la situazione personale di un candidato o offerente può comportarne
l'esclusione dalla procedura di aggiudicazione dell'appalto, che
riguardano essenzialmente lo stato di fallimento, le condanne penali, la
colpa professionale grave o il mancato pagamento di prelievi obbligatori.
Le cause d'esclusione sono di rigida interpretazione anche se
l'applicazione di tali disposizioni da parte delle amministrazioni
aggiudicatrici rimane facoltativa.
D'altra parte, le direttive stabiliscono che l'accertamento dell'idoneità
degli offerenti o candidati a partecipare ad appalti o a presentare
offerte deve avvenire sulla base di criteri fondati sulla capacità
economica, finanziaria o tecnica degli stessi . Le direttive riportano un
elenco tassativo e imperativo dei criteri di selezione qualitativa, vale a
dire i criteri attinenti alla capacità tecnica, economica e finanziaria,
che possono motivare la scelta dei candidati o offerenti . Criteri di
selezione diversi da quelli stabiliti dalle direttive non sarebbero
pertanto conformi all'attuale normativa.
Nella causa Beentjes summenzionata, la Corte ha stabilito che una
condizione relativa all'impiego di disoccupati di lunga durata non
riguardava l'accertamento dell'idoneità degli offerenti in base alla
capacità economica, finanziaria e tecnica degli stessi (punto 28 della
sentenza) . A tale proposito, la Commissione fa notare che le
amministrazioni aggiudicatrici, avendo la facoltà di imporre condizioni
di esecuzione dell'appalto, possono introdurre in questa fase una
condizione relativa all'impiego di disoccupati di lunga durata (v. infra,
paragrafo 1.6).
Per quanto concerne la capacità economica e finanziaria, le direttive
fanno riferimento a vari elementi che possono fornire la prova della
capacità dei candidati o offerenti relativamente ad un determinato
appalto. L'elenco di tali elementi non è limitativo. Tuttavia, qualsiasi
altra referenza richiesta dall'amministrazione aggiudicatrice deve essere
" probante ", vale a dire atta a dimostrare l'idoneità, da un
punto di vista essenzialmente economico e finanziario, degli offerenti
relativamente ad uno specifico appalto . Le referenze che possono
attualmente essere richieste al fine di valutare la capacità economica e
finanziaria degli offerenti non sono in alcun modo riconducibili ad
elementi di natura sociale.
Per quanto concerne la prova della capacità tecnica, le norme delle
direttive consentono di tener conto, in una certa misura, di aspetti
sociali. Le possibilità previste da tali norme sono illustrate in seguito
(v. infra, paragrafo 1.3.2).
Le direttive specificano che le informazioni necessarie ad accertare la
capacità sia economica e finanziaria che tecnica del candidato o
offerente, devono limitarsi all'oggetto dell'appalto.
Nei " settori speciali ", il potere di valutazione degli enti
aggiudicatori in materia è più ampio nella misura dal momento che l'art.
31, primo comma, della direttiva 93/38/CEE impone soltanto l'uso di "
norme e criteri obiettivi " preventivamente definiti e comunicati ai
candidati o offerenti interessati.
1.3.1.
Esclusione di candidati o offerenti per inosservanza di una legislazione
sociale
Nella citata comunicazione del 1998, la Commissione ha ricordato che le
direttive sugli appalti pubblici attualmente in vigore contengono
disposizioni che nella fase di selezione consentono l'esclusione di
candidati o offerenti " che violano le normative sociali, ivi incluse
quelle relative alla parità di possibilità ".
Da una parte, le direttive consentono l'esclusione, dalla partecipazione
ad un appalto, di un offerente "il quale non abbia adempiuto agli
obblighi riguardanti il pagamento dei contributi di sicurezza sociale
conformemente alle disposizioni legislative del paese in cui è stabilito
o di quello dell'amministrazione" .
Dall'altra, le direttive consentono l'esclusione dalla partecipazione ad
un appalto di qualunque offerente "il quale sia stato condannato per
un reato relativo alla condotta professionale, con sentenza passata in
giudicato" o "il quale si sia reso responsabile di gravi
violazioni dei doveri professionali, provate con qualsiasi elemento
documentabile dall'amministrazione " .
Un offerente che sia stato condannato con sentenza passata in giudicato
per violazione della normativa nazionale, per esempio, in materia di
divieto di lavoro in nero, può essere escluso dalla procedura di
aggiudicazione di un appalto pubblico conformemente alle citate
disposizioni .
Le direttive inoltre permettono alle amministrazioni aggiudicatrici, negli
Stati membri che hanno introdotto nelle propria normative nazionale
disposizioni in tal senso, di escludere dalla procedura di aggiudicazione
di un appalto un candidato o offerente che non abbia rispettato le
disposizioni di detta normativa.
È inoltre possibile ipotizzare casi di esclusione per gli offerenti che,
violando una legislazione sociale, abbiano commesso una colpa
professionale grave o un reato relativo alla condotta professionale. Tra
queste cause di esclusione può esservi anche l'inosservanza di
disposizioni in materia di parità di trattamento o di salute e sicurezza,
oppure disposizioni a favore di certe categorie di persone .
L'amministrazione aggiudicatrice potrà, ad esempio, escludere un
offerente nazionale che abbia omesso di attuare misure finalizzate alla
realizzazione delle pari opportunità previste dalla legislazione
nazionale dello Stato dell'amministrazione, ammesso che in quello Stato
membro l'inosservanza di tale legislazione costituisca colpa grave.
Il concetto di colpa professionale grave, in quanto tale, non è ancora
definito né dalla legislazione europea, né dalla giurisprudenza .
Spetta, pertanto, agli Stati membri determinare tale concetto nell'ambito
della propria legislazione nazionale e, in particolare, decidere se
l'inadempienza rispetto a certi obblighi sociali costituisca una colpa
professionale grave.
1.3.2.
Considerazione di aspetti sociali all'atto dell'accertamento della
capacità tecnica dei candidati o offerenti
Le direttive sugli appalti pubblici stabiliscono i mezzi con cui può
essere comprovata la capacità tecnica di un candidato o offerente. Esse
riportano un elenco tassativo delle referenze o mezzi di prova che i
candidati o offerenti possono essere tenuti a presentare al fine di
dimostrare la propria idoneità, sotto il profilo tecnico, in funzione
della natura, dell'entità e dell'obiettivo di un determinato appalto .
Pertanto, qualsiasi requisito particolare relativo alla capacità tecnica
del candidato o dell'offerente, stabilito dall'amministrazione
aggiudicatrice, deve ricollegarsi ad una delle referenze menzionate nelle
direttive.
L'obiettivo perseguito nella fase di selezione è la scelta degli
offerenti che l'amministrazione aggiudicatrice ritiene capaci di
realizzare l'appalto in questione. I vari requisiti devono dunque essere
in diretto rapporto con l'oggetto dell'appalto in questione .
In questa fase della selezione, l'amministrazione aggiudicatrice potrà
richiedere delle referenze in merito all'esperienza e competenza degli
offerenti. Essa potrà, ad esempio, verificare la composizione e
l'organizzazione del personale dell'impresa, le relative attrezzature
tecniche, il sistema di controllo della qualità, allo scopo di accertare
che l'impresa in questione abbia le capacità, in termini di
qualificazione del personale e di mezzi, per adempiere il contratto.
Laddove l'oggetto dell'appalto esiga una particolare competenza in materia
" sociale ", può essere legittimamente richiesta un'esperienza
specifica in quanto criterio di capacità e conoscenza tecnica, atto a
comprovare l'idoneità dei candidati .
I mezzi di prova autorizzati dalle direttive sugli appalti pubblici
consentono di tener conto della " capacità sociale "
dell'impresa (talvolta definita anche come " responsabilità sociale
" ) soltanto nella misura in cui venga attestata anche l'idoneità
tecnica dell'impresa, nel senso già chiarito, ad eseguire un determinato
appalto.
1.4. Aggiudicazione
dell'appalto
Una volta selezionati i candidati o gli offerenti, l'amministrazione
aggiudicatrice entra nella fase di valutazione delle offerte che si
conclude con l'aggiudicazione dell'appalto.
La selezione dei candidati o offerenti e l'aggiudicazione dell'appalto
sono operazioni disciplinate da regole distinte.
Ai fini dell'aggiudicazione degli appalti pubblici, le direttive in
materia autorizzano due tipi di criteri, quello del prezzo più basso, che
non necessita di commento, e quello dell'" offerta più vantaggiosa
sotto il profilo economico".
Laddove l'appalto venga attribuito sulla base dell'offerta economicamente
più vantaggiosa, le direttive richiedono all'amministrazione
aggiudicatrice di indicare, nel capitolato d'oneri o nel bando di gara, i
criteri di aggiudicazione che prevede di applicare, possibilmente secondo
un ordine di importanza decrescente. Ne consegue che l'amministrazione
aggiudicatrice è tenuta non solo a prevedere tutti i criteri che intende
utilizzare ai fini della valutazione delle offerte, ma anche a non
utilizzare, in sede di valutazione, criteri diversi da quelli riportati
nel bando di gara o nel capitolato d'oneri.
1.4.1.
Il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa
Le direttive sugli appalti pubblici forniscono un elenco esemplificativo
di criteri su cui possono fondarsi le amministrazioni aggiudicatrici per
individuare l'offerta più vantaggiosa sotto il profilo economico . Si
possono comunque applicare anche altri criteri.
Ai sensi delle direttive sugli appalti pubblici i criteri da applicare per
individuare l'offerta economicamente più vantaggiosa devono soddisfare
due condizioni: anzitutto, il rispetto del principio di non
discriminazione , e in secondo luogo la certezza che i criteri applicati
apportino un vantaggio economico all'amministrazione aggiudicatrice. La
Corte di giustizia ha ribadito che l'obiettivo delle direttive è di
escludere sia il rischio che gli offerenti o candidati nazionali siano
preferiti nell'attribuzione di appalti da parte delle amministrazioni
aggiudicatrici, sia la possibilità che un ente finanziato o controllato
dallo Stato, dagli enti territoriali o da altri organismi di diritto
pubblico si lasci guidare, nelle sue scelte, da considerazioni non
economiche .
I criteri utilizzati per valutare le offerte debbono, in ogni caso, alla
stregua di quelli sopra citati a titolo esemplificativo, fare riferimento
alla natura o della prestazione oggetto dell'appalto, o alle sue modalità
di esecuzione . Devono mettere l'amministrazione aggiudicatrice in
condizione di confrontare le offerte in maniera obiettiva, al fine di
individuare quella che meglio risponde alle proprie esigenze nel quadro di
un determinato appalto. Un criterio di aggiudicazione deve consentire la
valutazione delle qualità intrinseche di un prodotto o servizio.
I criteri di aggiudicazione devono dunque essere in diretto rapporto con
l'oggetto dell'appalto o con le sue condizioni di esecuzione .
Tra i vari criteri riportati a titolo di esempio nelle direttive non
compaiono i criteri sociali. Tuttavia, se per " criterio sociale
" si intende un criterio che consente di valutare, ad esempio, la
qualità di un servizio rivolto ad una certa categoria di persone
svantaggiate , siffatto criterio è legittimo, nella misura in cui è
volto ad individuare l'offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi
delle direttive.
Al contrario, sarebbero incompatibili con le attuali direttive sugli
appalti pubblici le quote di appalti riservate a certe categorie di
fornitori , o le preferenze di prezzo . Ciò vale anche per i criteri
fondati su una misura in base alla quale gli offerenti debbano assumere
una certa categoria di persone o debbano varare un programma di promozione
delle pari opportunità, in altri termini per quei criteri totalmente
sganciati dall'oggetto di un determinato appalto o alle sue condizioni di
esecuzione. Dei siffatti criteri, che non siano utili ai fini
dell'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa,
rimangono esclusi dalle attuali direttive in considerazione dell'obiettivo
ad esse assegnato, vale a dire valutare le qualità intrinseche di un
prodotto o prestazione. L'applicazione di tali criterio sarebbe inoltre
ritenuta incompatibile con gli impegni assunti dagli Stati membri nel
quadro dell'Accordo sugli appalti pubblici (AAP) stipulato nell'ambito
dell'Organizzazione mondiale del commercio .
Criteri che prendano in considerazione aspetti sociali possono essere
utilizzati ai fini dell'individuazione dell'offerta economicamente più
vantaggiosa nei casi in cui essi comportino un vantaggio economico per
l'amministrazione aggiudicatrice collegato al prodotto o servizio oggetto
dell'appalto .
Si pone, a questo punto, il problema di stabilire se, in virtù del
concetto di "offerta economicamente più vantaggiosa", ciascuno
dei criteri di aggiudicazione debba apportare un vantaggio economico
diretto all'amministrazione aggiudicatrice, oppure se è sufficiente che
ciascuno di essi sia misurabile in termini economici pur senza apportare
un vantaggio economico diretto all'amministrazione aggiudicatrice in
relazione all'acquisto oggetto dell'appalto.
Si tratta di una questione posta alla Corte di giustizia europea nella
causa C-513/99, la cui sentenza è attesa per la fine del 2001. La
sentenza, riguardante una vertenza in materia ambientale, potrebbe per
analogia apportare elementi di chiarimento in materia di criteri sociali .
Sia nel Libro verde che nella citata comunicazione sugli appalti pubblici
, la Commissione ha chiaramente preso posizione a favore della prima
interpretazione.
La Commissione sottolinea che le amministrazioni aggiudicatrici possono
imporre il rispetto di certe condizioni nell'esecuzione dell'appalto e
dunque possono, in questa fase, prendere in considerazione il
perseguimento di obiettivi sociali (v. infra, paragrafo 1.6)
1.4.2. Il "
criterio addizionale "
Si tratta di una nozione sviluppata dalla Corte di giustizia europea .
Nella sentenza Beentjes, in cui per tale nozione é stata definita per la
prima volta, la Corte ha sostenuto che un criterio relativo all'impiego di
disoccupati di lunga durata non atteneva né all'accertamento
dell'idoneità economica, finanziaria e tecnica del candidato, né ai
criteri di aggiudicazione elencati nella direttiva. La Corte ha affermato
che siffatto criterio è comunque compatibile con le direttive sugli
appalti pubblici nei limiti in cui lo stesso si conforma a tutti i
principi pertinenti del diritto comunitario.
Nella causa C-225/98, la Corte di giustizia ha affermato che le
amministrazioni aggiudicatrici possono fondarsi su un criterio relativo
alla lotta contro la disoccupazione, purché esso rispetti tutti i
principi fondamentali di diritto comunitario, e soltanto nel caso in cui
le amministrazioni aggiudicatrici si trovino di fronte a due o più
offerte economicamente equivalenti. In effetti, nel caso di specie questa
condizione era stata considerata dallo Stato membro in questione come un
criterio secondario non determinante dopo il confronto tra le offerte da
un punto di vista puramente economico. Riguardo all'applicazione di un
criterio di aggiudicazione connesso alla lotta contro la disoccupazione,
infine, la Corte ha precisato che questo non deve avere effetti diretti o
indiretti nei confronti di offerenti provenienti da altri Stati membri
della Comunità e deve essere espressamente menzionato nel bando di gara
affinché gli imprenditori siano posti in grado di conoscere l'esistenza
di una siffatta condizione.
I suddetti principi potrebbero altresì trovare applicazione nei confronti
di altre condizioni in materia sociale.
1.5. Offerte anormalmente
basse
Le attuali direttive sugli appalti pubblici si limitano ad obbligare le
amministrazioni aggiudicatrici a richiedere per iscritto delle
precisazioni agli offerenti, le cui offerte presentano carattere
anormalmente basso rispetto alla prestazione, prima di poter respingere
tali offerte. L'amministrazione deve infatti verificare la composizione
dell'offerta in esame e, qualora la ritenga poco affidabile, può
respingerla, pur non essendo obbligata in tal senso dalle direttive. Negli
Stati membri che abbiano adottato disposizioni a questo scopo, le
amministrazioni aggiudicatrici potranno tuttavia essere obbligate a
respingere le offerte anormalmente basse, invocando, ad esempio,
l'inosservanza delle norme in materia di occupazione e di diritto del
lavoro.
Le direttive riportano in un elenco esemplificativo alcune giustificazioni
che l'amministrazione può prendere in considerazione, come l'economia del
processo di fabbricazione, le soluzioni tecniche adottate o le condizioni
eccezionalmente favorevoli di cui dispone l'offerente. Allo stato attuale
delle direttive, è possibile prendere in considerazione elementi relativi
all'inosservanza delle norme in materia di sicurezza e occupazione al fine
di respingere una offerta ritenuta troppo bassa rispetto alla prestazione.
In sintonia con l'impostazione generale delle direttive, le modalità
pratiche di un tale esame sono disciplinate dal diritto nazionale, fermo
restando che esse devono rimanere soggette a contraddittorio.
1.6. Esecuzione dell'appalto
Obiettivi sociali possono essere perseguiti attraverso l'applicazione di
clausole contrattuali o di " condizioni di esecuzione dell'appalto
", nei limiti in cui tale applicazione venga effettuata nel rispetto
del diritto comunitario e, in particolare, la stessa non abbia
un'incidenza discriminatoria, diretta o indiretta nei confronti degli
offerenti di altri Stati membri .
Le amministrazioni aggiudicatrici possono definire le clausole
contrattuali relative alla modalità di esecuzione di un appalto. La fase
di esecuzione, infatti, non è, allo stato attuale del diritto
comunitario, specificamente disciplinata dalle direttive sugli appalti
pubblici.
Tuttavia, le clausole o condizioni di esecuzione devono rispettare il
diritto comunitario ed in particolare non devono avere effetti
discriminatori diretti o indiretti nei confronti di offerenti non
nazionali (v. infra, paragrafo 3.2.).
In ogni caso, l'applicazione di siffatte clausole o condizioni deve aver
luogo nel rispetto di tutte le norme procedurali delle direttive ed in
particolare delle disposizioni di queste in materia di pubblicità . Tali
clausole o condizioni non potranno consistere in specifiche tecniche
(dissimulate), né riguarderanno l'accertamento dell'idoneità degli
imprenditori in base alla loro capacità economica, finanziaria e tecnica,
né tanto meno i criteri di aggiudicazione . In questo senso, " la
clausola contrattuale deve essere indipendente dalla valutazione della
capacità dell'offerente di eseguire i lavori o dalla valutazione dei
criteri di aggiudicazione " .
Per ragioni di trasparenza, inoltre, tali condizioni dovranno essere
menzionate nel bando di gara, onde consentire a tutti i candidati o
offerenti di venirne a conoscenza .
Infine, l'esecuzione dei contratti di appalto deve, in ogni caso, essere
effettuata nel rispetto di tutte le regole applicabili in vigore,
segnatamente in materia sociale e di sicurezza (v. capitolo III).
La condizione di esecuzione configura un obbligo, riferito all'esecuzione
del contratto, che deve essere accettato dal titolare dell'appalto. In
linea di massima è dunque sufficiente che gli offerenti si impegnino,
all'atto della presentazione delle offerte, a soddisfare tale esigenza in
caso di aggiudicazione dell'appalto. L'offerta di un proponente che non
accetti la condizione di esecuzione non sarebbe conforme al capitolato
d'oneri e potrebbe, per questa ragione, essere respinta . Per contro, non
è necessario soddisfare queste condizioni ai fini della presentazione
dell'offerta.
L'amministrazione aggiudicatrice dispone di un'ampia gamma di possibilità
per la definizione di clausole contrattuali in materia sociale. Qui di
seguito viene riportato un elenco esemplificativo di particolari
condizioni supplementari che l'amministrazione aggiudicatrice potrebbe,
nel rispetto delle succitate condizioni, imporre al titolare del
contratto, e che le consentono di prendere in considerazione obiettivi
sociali:
l'obbligo di assumere disoccupati, in particolare di lunga durata, o di
introdurre azioni di formazione per disoccupati o giovani in sede di
adempimento della prestazione ;
l'obbligo di realizzare, con riferimento all'esecuzione della prestazione,
misure atte a promuovere le pari opportunità tra uomini e donne o la
diversità etnica o razziale ;
l'obbligo di rispettare nel merito le disposizioni delle convenzioni
fondamentali dell'OIL sul luogo di esecuzione della prestazione qualora
queste non siano ancora integrate nel diritto nazionale ;
l'obbligo di assumere, nel quadro dell'esecuzione dell'appalto, un numero
di persone disabili superiore a quello stabilito dalla legislazione
nazionale dello Stato membro in cui ha luogo l'esecuzione dell'appalto, o
di quello del titolare del contratto.
Va osservato che per gli appalti di forniture appare più difficile
ipotizzare clausole contrattuali riferite alla modalità di esecuzione,
nella misura in cui l'imposizione di clausole che comportino un
adeguamento dell'organizzazione, della struttura o della politica di
un'impresa stabilita nel territorio di un altro Stato membro potrebbe
avere effetti discriminatori o generare una restrizione ingiustificata
agli scambi.
II APPALTI PUBBLICI CHE NON SONO OGGETTO DELLE
DIRETTIVE
Le direttive sugli appalti pubblici si applicano soltanto a determinate
categorie di appalti, in particolare a quelli il cui ammontare è uguale o
superiore alla soglia indicata dalle stesse.
Il diritto comunitario lascia agli Stati membri la responsabilità di
decidere se gli appalti pubblici non oggetto delle direttive comunitarie
debbano o meno essere soggetti alle norme nazionali in materia.
Gli Stati membri sono altrettanto liberi, entro i limiti posti dal diritto
comunitario, di decidere se gli appalti pubblici esclusi dal campo di
applicazione delle direttive possano - o debbano - essere utilizzati al
fine di soddisfare obiettivi diversi da quello del "miglior rapporto
qualità/prezzo" perseguito dalle direttive sugli appalti pubblici.
Fatte salve le legislazioni nazionali in materia, per questi appalti le
amministrazioni aggiudicatrici rimangono libere di definire e applicare
criteri sociali di selezione e di aggiudicazione nel quadro delle
rispettive procedure di aggiudicazione, a condizione che agiscano in
conformità delle norme e dei principi generali del Trattato CE , con
particolare riferimento alla garanzia di una trasparenza appropriata e al
rispetto della parità di trattamento degli offerenti.
Saranno ammissibili le prassi che riservano degli appalti a favore di
alcune categorie di persone, ad esempio i disabili ("laboratori
protetti") o i disoccupati. Tali prassi non dovranno, tuttavia,
generare discriminazioni dirette o indirette nei confronti di offerenti di
altri Stati membri , né restrizioni ingiustificate agli scambi .
Pertanto, qualora l'applicazione di simili misure preferenziali dia luogo
ad una riserva di appalto a favore degli offerenti nazionali, questa
sarebbe contraria alle norme e ai principi generali del Trattato CE. Al
contrario, l'apertura della partecipazione all'appalto anche ai laboratori
protetti degli altri Stati membri escluderebbe la configurazione di una
discriminazione. Tuttavia, l'appalto dovrà essere aggiudicato, in
particolare, nel rispetto dei principi di trasparenza e di parità di
trattamento degli offerenti (v. altresì il capitolo III).
Va ricordato che, oltre che nel quadro degli appalti non oggetto delle
direttive, le amministrazioni aggiudicatrici dispongono di una certa
libertà di manovra anche in sede di aggiudicazione degli appalti relativi
ai servizi di cui all'allegato IB della direttiva 92/50/CEE e all'allegato
XVI-B della direttiva 93/38/CEE, in cui figura la maggior parte dei
servizi a finalità "sociale" (ad esempio, servizi sociali e
sanitari). Gli appalti di questo tipo sono, infatti, soggetti unicamente
alle disposizioni delle direttive sugli appalti pubblici in materia di
specifiche tecniche e di pubblicità (avviso di aggiudicazione). Non si
applicano invece le norme dettagliate in materia di selezione dei
candidati e di aggiudicazione. Le procedure di aggiudicazione di questi
appalti di servizi rimane comunque soggetta al diritto nazionale oltre che
alle norme e ai principi del Trattato precedentemente ricordati.
III DISPOSIZIONI IN MATERIA SOCIALE
APPLICABILI AGLI APPALTI PUBBLICI
3.1 Introduzione
Innanzitutto é opportuno ricordare che sebbene le direttive sugli appalti
pubblici non contengano disposizioni specifiche in tal senso, l'esecuzione
del contratto conseguente all'aggiudicazione di un appalto pubblico deve
avvenire nel pieno rispetto di tutte le regole, normative, disposizioni e
obblighi - di carattere nazionale, internazionale o comunitario -, la cui
applicazione è obbligatoria in materia sociale. Questi obblighi saranno,
all'occorrenza, riportati nel bando di gara o nel capitolato d'oneri. Le
direttive sugli appalti pubblici prevedono sin da ora la possibilità che
le amministrazioni aggiudicatrici indichino - o siano obbligate da uno
Stato membro ad indicare - nel capitolato d'oneri, la o le autorità
nazionali da cui gli offerenti possono ottenere le informazioni pertinenti
sugli obblighi relativi alle disposizioni in materia di sicurezza e di
condizioni di lavoro la cui applicazione è obbligatoria nella località
in cui devono essere eseguiti i lavori o prestati i servizi .
Tra questi obblighi rientra, in particolare, il rispetto delle norme
nazionali che recepiscono le direttive comunitarie in materia sociale.
Particolarmente attinenti al contesto degli appalti pubblici sono le
direttive in materia di tutela della salute e della sicurezza dei
lavoratori, nonché le direttive concernenti il " trasferimento di
imprese " e il " distacco dei lavoratori " (v. infra,
paragrafo 3.2.2.2), nonché le recenti direttive in materia di parità di
trattamento .
Simili obblighi possono inoltre derivare da alcune convenzioni
dell'Organizzazione internazionale del lavoro (OIL) . Con particolare
riferimento alle norme fondamentali del lavoro internazionalmente
riconosciute, i principi e i diritti fondamentali sul lavoro definiti
dall'OIL si applicano nella loro interezza agli Stati membri .
Le offerte di candidati che non abbiano tenuto conto degli obblighi
relativi alle disposizioni in materia di sicurezza e di condizioni di
lavoro indicate dall'amministrazione aggiudicatrice nel capitolato d'oneri
non potranno essere ritenute conformi al capitolato d'oneri. Deve inoltre
essere sottolineato che le offerte che non abbiano tenuto sufficientemente
conto di detti obblighi rischiano di apparire anormalmente basse rispetto
alla prestazione e, quindi, eventualmente, di essere respinte in quanto
tali (v. supra, paragrafo 1.5).
Sono stati più volte posti interrogativi concernenti l'interpretazione e
l'applicazione di alcune regole o normative in materia sociale la cui
osservanza è obbligatoria in sede di aggiudicazione degli appalti
pubblici e la cui individuazione sembrerebbe, però, problematica proprio
con riferimento agli appalti pubblici, in particolare nella fase di
esecuzione. Si pongono spesso interrogativi relativamente all'applicazione
del diritto del lavoro e delle norme in materia di sicurezza delle
condizioni di lavoro ai lavoratori distaccati da un'impresa che prestano
servizio in un altro Stato membro, nella misura in cui tali condizioni
vengono prese in considerazione all'atto della preparazione delle offerte.
Un'altra questione che spesso emerge nel campo degli appalti pubblici
riguarda la riassunzione, da parte dell'aggiudicatario dell'appalto, di
una parte o di tutti i dipendenti del precedente titolare.
La valutazione della portata degli obblighi rilevanti in materia sociale
può, inoltre, svolgere un ruolo importante ai fini del trattamento e
della verifica delle offerte sospettate di essere anormalmente basse.
Nella presente comunicazione, la Commissione intende ricordare la portata
di tali disposizioni e obblighi comunitari particolarmente rilevanti onde
precisare le risposte agli interrogativi di cui sopra.
3.2
Determinazione delle condizioni di lavoro applicabili
In materia di norme e regole - nazionali, internazionali o comunitarie -
obbligatorie in materia sociale, è opportuno distinguere le situazioni a
carattere transfrontaliero dalle altre (che possono, in linea di massima,
essere considerate meramente nazionali).
Nelle situazioni "nazionali" le amministrazioni aggiudicatrici,
gli offerenti e i contraenti sono tenuti a rispettare, come minimo, tutti
gli obblighi relativi alla sicurezza e alle condizioni di lavoro, compresi
quelli inerenti a diritti collettivi e individuali posti dalla
legislazione in materia di lavoro, dalla giurisprudenza e/o da contratti
collettivi, nei limiti in cui siano compatibili con la legislazione
comunitaria e le norme e i principi generali del diritto comunitario, in
particolare il principio di parità di trattamento e di non
discriminazione.
Nelle situazioni transfrontaliere, i prestatori di servizi devono
anzitutto rispettare le esigenze imperative giustificate dall'interesse
generale che vigono nello Stato ospite (l'elenco di queste norme è stato
"comunitarizzato" dalla direttiva 96/71/CE, - v. infra punto
3.2.1.2 -), senza con ciò violare il principio di parità di trattamento.
Nelle due situazioni, possono, tuttavia, essere applicate (e nel caso,
devono anche essere rispettate) delle disposizioni più favorevoli ai
lavoratori, a condizione che queste siano compatibili con il diritto
comunitario.
3.2.1 I limiti posti dal diritto comunitario all'applicazione delle
disposizioni nazionali
3.2.1.1 Il Trattato
La circostanza che le disposizioni pertinenti possano essere applicate
soltanto nei limiti in cui siano compatibili con il diritto comunitario
solleva la questione dei limiti e delle restrizioni che esso impone.
Una giurisprudenza costante, sintetizzata dalla Corte nella sentenza
Arblade , stabilisce che l'articolo 49 (ex 59) del Trattato prescrive non
solo l'eliminazione di qualsiasi discriminazione nei confronti del
prestatore di servizi stabilito in un altro Stato membro in base alla sua
cittadinanza, ma anche la soppressione di qualsiasi restrizione, anche
qualora essa si applichi indistintamente ai prestatori nazionali e a
quelli degli altri Stati membri, allorché essa sia tale da vietare,
ostacolare o rendere meno attraenti le attività del prestatore stabilito
in un altro Stato membro ove fornisce legittimamente servizi analoghi .
Inoltre, anche in mancanza di un'armonizzazione in materia, la libera
prestazione dei servizi in quanto principio fondamentale del Trattato può
essere limitata soltanto da normative giustificate da esigenze imperative
d'interesse generale che si applichino a qualsiasi soggetto o impresa che
svolge un'attività sul territorio dello Stato membro ospite, laddove tale
interesse generale non sia già tutelato dalle norme cui il prestatore è
soggetto nel proprio Stato di residenza . L'applicazione delle normative
nazionali di uno Stato membro ai prestatori stabiliti in altri Stati
membri deve, inoltre, essere atta a garantire il raggiungimento
dell'obiettivo perseguito, senza andare oltre quanto necessario per la sua
realizzazione .
Tra le esigenze imperative giustificate dall'interesse generale già
riconosciute dalla Corte rientrano, in particolare, la tutela dei
lavoratori , compresi quelli del settore edile . Al contrario,
considerazioni di ordine amministrativo non possono giustificare la
deroga, da parte di uno Stato membro, alle norme del diritto comunitario
tanto più quando la deroga di cui trattasi ha l'effetto di escludere o
limitare l'esercizio di una delle libertà fondamentali del diritto
comunitario . Va sottolineato che le esigenze imperative motivate
dall'interesse generale alla base delle disposizioni sostanziali di una
normativa possono altresì giustificare le misure di controllo necessarie
per garantirne il rispetto .
L'esclusione dalla partecipazione ad un appalto pubblico di un'impresa
stabilita in un altro Stato membro in quanto non firmataria del contratto
collettivo nazionale in vigore nel settore interessato nel paese
dell'amministrazione aggiudicatrice, non solo sarebbe contraria alle
direttive sugli appalti pubblici, ma potrebbe altresì costituire una
violazione del principio della libera prestazione di servizi e,
eventualmente, del diritto di stabilimento .
3.2.1.2. Disposizioni di diritto
derivato particolarmente rilevanti in materia di appalti pubblici
Direttiva 96/71/CE ("distacco dei lavoratori")
Secondo la giurisprudenza della Corte , il diritto comunitario non osta a
che gli Stati membri estendano l'applicazione delle loro leggi o dei
contratti collettivi di lavoro stipulati tra le parti sociali, soprattutto
in materia di minimi salariali, a chiunque svolga un lavoro subordinato,
anche temporaneo, nel loro territorio, indipendentemente dal paese in cui
è stabilito il datore di lavoro.
Partendo da questa giurisprudenza della Corte e dalle disposizioni
pertinenti della Convenzione di Roma del 1980 , la direttiva 96/71/CE
relativa al distacco dei lavoratori nell'ambito di una prestazione di
servizi, ha lo scopo di coordinare le legislazioni degli Stati membri al
fine di "integrare nel quadro comunitario" le norme imperative
di interesse generale e trasformare le " opportunità " negli
Stati membri in obblighi comunitari nel quadro di situazioni
transnazionali. Questo atto comunitario cerca di garantire sia le libertà
fondamentali del trattato che la tutela dei lavoratori, ed intende offrire
maggior sicurezza giuridica alle imprese in quanto prestatrici di servizi
e ai lavoratori distaccati nell'ambito della libera prestazione di
servizi. Si tratta di un testo che, nel diritto comunitario del lavoro,
garantisce un'importante tutela ai lavoratori. In tal senso, la direttiva
contiene un elenco comune di norme di protezione minima cui deve
attenersi, nel paese ospite, il datore di lavoro che distacca i dipendenti
nelle suddette situazioni. Essa fa sì che, nel quadro degli appalti
pubblici, le regole del gioco siano uguali per tutti gli offerenti e
garantisce chiarezza giuridica sugli elementi da prendere in
considerazione ai fini della preparazione delle offerte.
Questo " nocciolo duro " di norme imperative di protezione
minima deriva da disposizioni legislative oppure da contratti collettivi
dichiarati di applicazione generale (a norma della direttiva) e riguarda
le seguenti materie:
periodi massimi di lavoro e periodi minimi di riposo;
durata minima delle ferie annuali retribuite;
tariffe minime salariali;
condizioni di cessione temporanea dei lavoratori, in particolare la
cessione temporanea di lavoratori da parte di imprese di lavoro
interinale;
sicurezza, salute e igiene sul lavoro;
provvedimenti di tutela riguardo alle condizioni di lavoro o di
occupazione di gestanti o puerpere, bambini e giovani;
parità di trattamento fra uomo e donna, nonché altre disposizioni in
materia di non discriminazione.
Occorre notare che la direttiva prevede che le norme stabilite dai
contratti collettivi di lavoro dichiarati di applicazione generale sono
obbligatoriamente applicabili al settore dell'edilizia. Gli Stati membri
possono tuttavia estendere l'applicazione di tali norme ad altri settori.
Le norme derivanti da disposizioni legislative si applicano a tutti i
settori.
La direttiva relativa al " distacco dei lavoratori " introduce
dunque alcune " clausole sociali " nei rapporti tra un
prestatore di servizi che opera in uno Stato membro e il beneficiario
della prestazione, che può essere un'autorità pubblica, localizzato in
un altro Stato membro (Stato membro ospite). Il prestatore che distacca i
propri dipendenti nello Stato membro ospite deve rispettare una serie di
prescrizioni minime relative al diritto del lavoro vigente in tale Stato.
Direttiva 2001/23/CE (Mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di
" trasferimento d'imprese ")
L'eventualità che un'impresa, a seguito della procedura di aggiudicazione
di un appalto pubblico, rilevi alcune attività esercitate fino a quel
momento da un'altra impresa, potrebbe rientrare nel campo di applicazione
della direttiva in materia di "trasferimento d'imprese". Tale
trasferimento potrebbe, infatti, avvenire in relazione all'aggiudicazione
di contratti di servizio pubblico , ad un processo di privatizzazione di
un settore con trasferimento di un ente sotto forma di regime di
concessione amministrativa o in seguito ad un procedimento di
aggiudicazione di un appalto pubblico, ad esempio un appalto di servizi .
La direttiva comunitaria applicabile in materia mira a garantire la
continuità dei rapporti di lavoro in essere delle persone che sono
tutelate in quanto lavoratori ai sensi delle disposizioni nazionali in
materia di diritto del lavoro , indipendentemente dalla natura delle
funzioni svolte da dette persone .
Il criterio essenziale e decisivo per stabilire se la direttiva sul
"trasferimento d'imprese", sia di applicazione in un caso di
specie, e in particolare se si configuri un trasferimento ai sensi di
detta direttiva stessa, consiste nel mantenimento della propria identità
da parte dell'entità trasferita , che risulta in particolare dal fatto
che la sua gestione sia stata effettivamente proseguita o ripresa . La
nozione di entità si riferisce dunque ad un insieme organizzato in
maniera stabile di persone ed elementi che permettono l'esercizio di
un'attività economica che persegue un proprio obiettivo . Per poter
determinare se sussistano le caratteristiche di un trasferimento di
un'entità, dev'essere preso in considerazione il complesso delle
circostanze di fatto che caratterizzano l'operazione di cui trattasi. Tali
elementi costituiscono tuttavia soltanto aspetti parziali della
valutazione complessiva cui si deve procedere e non possono, perciò,
essere considerati isolatamente dal giudice nazionale competente ad
eseguire detta valutazione .
L'assenza di un vincolo contrattuale tra cedente (vecchio titolare
dell'appalto) e cessionario (nuovo titolare dell'appalto), ancorché possa
costituire un indizio di assenza di trasferimento ai sensi della
direttiva, non può rivestire una importanza determinante al riguardo . La
direttiva trova applicazione in tutti i casi di cambiamento, nell'ambito
di rapporti contrattuali, della persona fisica o giuridica responsabile
della gestione dell'impresa che assume le obbligazioni del datore di
lavoro nei confronti dei dipendenti dell'impresa stessa .
Come confermato dalla recente sentenza nella causa Oy Liikenne
summenzionata, il verificarsi del trasferimento in seguito ad un
procedimento di aggiudicazione non pone problemi specifici in ordine
all'applicazione della direttiva sul "trasferimento d'imprese".
Inoltre, le due direttive non sono incompatibili in considerazione dei
rispettivi obiettivi . Dalla giurisprudenza della Corte in materia di
appalti pubblici si evince peraltro l'obbligo, per le amministrazioni
aggiudicatrici, di informare gli offerenti circa tutte le condizioni
associate all'esecuzione dell'appalto, affinché essi possano tenerne
conto ai fini della preparazione delle offerte. Pertanto, al momento di
presentare un'offerta, l'operatore deve anche essere in grado di valutare
se, qualora la stessa dovesse risultare vincente, egli avrà interesse a
riacquistare dall'attuale appaltatore significativi elementi patrimoniali
ed a rilevare in tutto o in parte il suo personale, ovvero se sarà
obbligato a farlo ed eventualmente se si troverà in una situazione di
trasferimento d'impresa ai sensi della direttiva 2001/23/CE .
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