DIPARTIMENTO DELL' AMMINISTRAZIONE PENITENZIARIA

UFFICIO DEL CAPO DEL DIPARTIMENTO

UFFICIO PER LE RELAZIONI SINDACALI

Prot.n. 0218549 - 2003

Roma, li 20 maggio 2003

DIPARTIMENTO DELL’AMMINISTRAZIONE PENITENZIARIA

Direzione Generale del Personale e della Formazione

OGGETTO:    

Applicazione dell’art.33. comma 5, della legge 5 febbraio 1992 n.104 , legge quadro per 1’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate. Modifiche recate dagli artt, 19 e 20 della legge 8 marzo 2000, n.53.

Con lettera Circolare n. 120855/1.1 del 6 ottobre 2000 l’Amministrazione ha proceduto ad una ricostruzione preliminare della normativa in oggetto, riservandosi di effettuare ulteriori valutazioni successivamente, in relazione anche alla definizione delle dotazioni organiche del personale di polizia penitenziaria, che sono state determinate e diramate per ciascun istituto e per ciascun ruolo,

Ciò premesso, tenuto conto dell’evoluzione giurisprudenziale nella materia, tenuto conto dell’attuale situazione del personale di polizia penitenziaria presso le varie sedi del territorio, sentite le organizzazioni sindacali sul tema, si forniscono ulteriori precisazioni sul piano interpretativo della norma e su quello applicativo, in modo da conformare l’azione amministrativa ai principi di legge e da renderla comprensibile e quindi trasparente

I REQUISITI DI LEGGE

Come è noto, la legge 104/92, al comma 5 dell’art. 33, nella sua originaria formulazione, riconosceva al familiare lavoratore, che assistesse con continuità un parente o affine entro il terzo grado handicappato, con lui convivente, il diritto di scegliere ove possibile la sede più vicina al proprio domicilio e di non essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede. La norma in esame è stata modificata dagli artt, 19 e 20 della legge 8 marzo 2000, n. 53: la innovazione sostanziale è stata apportata dall’art. 20, con il quale è stato previsto che le disposizioni dell’art. 33 della legge 104/92, nuovo testo, si applichino ai genitori e familiari lavoratori che assistono con continuità ed in via esclusiva un parente o un affine entro il terzo grado portatore di handicap, ancorché non convivente.

Ciò che la legge 104 del 1992 all’art. 33, comma 5, ha inteso tutelare è, come chiarito anche dalla Corte Costituzionale, la continuità dell’assistenza prestata al soggetto bisognevole dal pubblico o privato dipendente. La legge n. 53/2000 è intervenuta in due sensi: ha eliminato il requisito, prima richiesto come necessario, della convivenza ed ha inserito la previsione dell’esclusività dell’assistenza da salvaguardare. In tal modo operando, il legislatore ha ampliato il numero dei casi nei quali il diritto all’avvicinamento di sede può essere, nei limiti del possibile, esercitato. D’altro canto il legislatore ha ristretto, per altro verso, la categoria dei beneficiari, posto che il beneficio può essere richiesto solo dal dipendente, unico parente o affine entro il terzo grado, disponibile a prestare l’assistenza necessaria. Si tratta di una innovazione particolarmente rigorosa ma che ben si coniuga con la precedente nel perseguimento del meritevole fine di garantire la continuità della tutela dell’assistenza quando effettivamente prestata, senza peraltro far gravare l’onere sul solo mondo del lavoro, pubblico o privato, ogni qualvolta l’onere stesso possa essere più equamente ripartito.

Ulteriori innovazioni non sono state apportate dalla normativa sopravvenuta, per cui nulla è cambiato rispetto alla precedente disciplina. In particolare, ferma restando la necessità di esaminare caso per caso le singole fattispecie, il criterio ispiratore della decisione di accordare o meno il beneficio resta quello, già espresso dalla Corte Costituzionale, di tutelare le situazioni di assistenza già esistenti, la cui interruzione crei pregiudizio allo stato di fatto favorevole al portatore di handicap, che già godeva dell’aiuto del t prima che quest’ultimo si dovesse allontanare per lavoro, sia in sede di prima assegnazione che di successivo trasferimento. Ne deriva che, in linea di massima, le esigenze successivamente determinatesi non sono comprese nella previsione legislativa.

Più specificamente, il requisito di continuità dell’assistenza prestata dal dipendente, per consolidato indirizzo giurisprudenziale, deve necessariamente essere in atto al momento della richiesta del beneficio, per cui il trasferimento ai sensi del 5° comma dell’art. 33 della legge va accordato solo al lavoratore che già assista con continuità un familiare portatore di grave handicap e non anche al lavoratore dipendente che, non assistendo in atto con continuità un famigliare, aspiri a trasferimento proprio al fine di poter instaurare detto rapporto. Il requisito della continuità non appare individuabile nei casi di oggettiva lontananza dalle abitazioni, situazione da considerarsi non necessariamente in senso spaziale, ma anche soltanto semplicemente temporale.

Il requisito dell’esclusività dell’assistenza consiste nell’essere l’unico in grado di assistere il parente disabile, a prescindere dalla presenza nel luogo di residenza dell’handicappato di altri componenti il nucleo familiare dello stesso. Alla formula deve essere riconosciuto il significato dell’indisponibilità (e non inesistenza) oggettiva o soggettiva di atre persone in grado di sopperire alle esigenze, circostanza da provare con ogni mezzo consentito dall’ordinamento, salvo l’onere di verifica da parte dell’Amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III parere 17 ottobre 2000, n. 1623/2000).

Il diritto del dipendente, di scegliere la sede di i più vicina al proprio domicilio e di non essere trasferito ad altra sede senza il suo consenso, non è assoluto o illimitato. Tale diritto, infatti, presuppone, oltre i requisiti previsti dalla legge, la compatibilità con l’interesse comune, posto che secondo il legislatore -come dimostrato anche dalla presenza dell’inciso “ove possibile rinvenibile all’art. 33, comma 5 della legge in questione- il diritto all’effettiva tutela dell’handicappato non può essere fatto valere, quando il relativo esercizio venga a ledere a misura consistente le esigenze economiche e organizzative del datore dì lavoro, in quanto ciò può tradursi, soprattutto per quanto riguarda i rapporti di lavoro pubblico, in un danno per la collettività (Cfr Cassazione, Sez. Lavoro, sentenze 829 del 20.1.2001, n. 12692 del 29.08.2002). Il che comporta, ai fini dell’ applicazione della menzionata normativa, per consolidata giurisprudenza, che 1’Amministrazione Centrale sia chiamata a valutare, previamente all’emissione citi provvedimenti di assegnazione o trasferimento ai sensi della legge 104/1992, la disponibilità d posti liberi in organico nella sede richiesta per il ruolo di appartenenza dell’istante. Per quanto riguarda la sede cedente, il diritto resta limitato nei casi in cui questa sia gravata da una carenza consistente di personale, tale, cioè, che un ulteriore depauperamento delle risorse potrebbe comportare un pregiudizio per l’interesse pubblico, con danno per la collettività.

Ciò premesso gli elementi ritenuti indispensabili per invocare i benefici di cui all’art. 33/5° comma della legge 104/92, da documentare secondo la normativa vigente, sui quali l’Amministrazione si riserva di effettuare i necessari accertamenti relativi alle situazioni rappresentate dai richiedenti, sono i seguenti:

1) riconoscimento da parte della competente Azienda Sanitaria Locale, ai sensi dell’art. 4 della legge in esame, dell’handicap in situazione di gravità dell’ assistito;

2) mancato ricovero a tempo pieno presso strutture ospedaliere e simili della persona con handicap in situazione di gravità;

3) relazione di parentela o di affinità entro il terzo grado tra il dipendente ed il portatore di handicap in situazione di gravità;

4) continuità dell’assistenza prestata al soggetto bisognevole dal dipendente;

5) inesistenza di altri parenti o affini entro il terzo grado che stiano fruendo del beneficio di cui all’ art 33, comma 5, o abbiano in corso una procedura per il  riconoscimento;

6) assistenza in via esclusiva e cioè indisponibilità oggettiva o soggettiva di altre persone in grado di sopperire alle esigenze del portatore di handicap

7) gradimento del soggetto disabile all’assistenza da parte del richiedente.

 2 DOMANDE E DOCUMENTI A CORREDO

Nell’ istanza di trasferimento ai sensi dell’ art. 33, comm 5°, legge 1O4/92 presentate presso la sede di servizio, il dipendente dovrà indicare la sede ove intenda essere assegnato. L’applicazione delle disposizioni della presente circolare determinerà, inevitabilmente, la tendenza da parte degli interessati ad indicare sedi di aspirazione anche non coincidenti con il luogo di residenza del disabile, purché presentino vacanze organiche. Anche tale evenienza deve essere preventivamente disciplinata, atteso che la distanza della sede di lavoro dal luogo di residenza del disabile non può e non deve pregiudicare l’espletamento del dovere di assistere quest’ultimo, assunto dal dipendente trasferito.  Si ritiene così equo e improntato alla massima chiarezza assumere quale termine tollerabile di discrimine la distanza di 90 Km fra la sede richiesta ed il luogo di residenza del disabile, distanza già assunta per altra fattispecie, quella del ricongiungimento al nucleo familiare, nell’ambito della disciplina della ordinaria mobilità a domanda; la distanza richiamata sarà concretamente definita e verificata sulla base del programma informatico denominato “Microsoft AutoRoute Express”. Ovviamente al dipendente che già si trovi in una sede rientrante nei 90 Km, non é interdetto richiedere una sede più vicina al luogo di residenza del portatore, purché ricorrano tulle le condizioni richieste.

NeI sistema delineato, di fondamentale importanza è il momento nel quale operare la verifica della disponibilità di posti nella sede richiesta, atteso che si tratta di un dato soggetto a variazioni nel tempo in funzione degli eventi che sull’organico incidono in via permanente; soccorre, in proposito, l’articolo 1, comma 1, del P,D.G. 5.5.1999, recante “criteri e modalità di valutazione dei requisiti per la formazione delle graduatoria degli aspiranti ai trasferimenti a domanda del personale appartenente al Corpo di polizia penitenziaria”, laddove è previsto che per il 30 ottobre di ogni anno, L’Amministrazione provveda a rendere note le vacanze organiche; tale atto, quindi, è momento di riferimento non solo ai fini della mobilità ordinaria a seguito di interpello, ma anche ai fini della legge 104/92, che della mobilità generale costituisce un aspetto, anzi un aspetto con carattere di priorità.

Tra una pubblicazione dei posti disponibili e quella successiva è evidente che dovrà essere l’Amministrazione Centrale a seguire e registrare le variazioni, ma è anche evidente che in caso di diniego al trasferimento ex legge 104/92 in forza di tali variazioni di esse potrà essere dato conto agevolmente all’interessato.

Quanto al tempo di presentazione, si ritiene  che debba far fede la data di assunzione dell’istanza al protocollo dell’istituto di appartenenza, data che dovrà essere asseverata dalla Direzione competente; a parità di data, nell’ambito delle qualifiche e dei ruoli d’appartenenza, l’Amministrazione Centrale assegnerà la priorità su base della maggiore anzianità di ruolo. Ciò ovviamente potrà avvenire solo per le istanze perfettamente corredate dei documenti necessari o una volta integrate degli stessi, che qui di seguito si indicano.

DOCUMENTI DA ALLEGARE

1) verbale di handicap in situazione di gravità, reso dalle commissioni mediche indicate all’art. 4 della legge a 104/1992 (commissioni mediche per l’accertamento dello stato di handicap, da non confondere con le commissioni per l’accertamento degli stati di invalidità civile). L’attestazione di handicap in situazione di gravità dovrà essere annualmente rinnovata, ritenendo comunque sufficiente, a tal fine, l’attestazione da parte della A.S.L. che non si è proceduto a rettifiche o che non sia stato revocato o modificato il giudizio. Nel caso di varbale con “rivedibilità” il dipendente sarà tenuto, alla scadenza, a trasmettere copia del nuovo verbale attestante l’handicap grave;

2) attestato rilasciato dalla A.S.L. dal quale risulti che il soggetto disabile non è ricoverato a tempo pieno nelle strutture sanitarie dipendenti. Sarà cura del dipendente rinnovare annualmente la dichiarazione che il familiare non sia ricoverato a tempo pieno;

3) documentazione dalla quale risulti il grado di parentela o di affinità tra il dipendente ed il portatore di handicap in situazione di gravità.

4) documentazione dalla quale risulti la continuità dell’assistenza prestata al soggetto bisognevole dal dipendente e che la medesima è già in atto;

5) dichiarazione sostitutiva rilasciata dal dipendente dalla quale risulti l’inesistenza di altri parenti o affini entro il terzo grado che stiano fruendo del beneficio di cui all’art 33, comma 5, o abbiano in corso una procedura per il suo riconoscimento;

6) documentazione dalla quale risulti l’indicazione di tutti i familiari o affini entro il terzo grado che siano domiciliati in località vicine al familiare portatore di handicap, in grado di prestare assistenza

7) dichiarazione sostitutiva di ciascuno degli altri familiari o affini entro il terzo grado che per ubicazione di domicilio sarebbero comunque in grado di prestare assistenza, attestante i motivi per i quali non sono in grado di prestare assistenza con carattere di continuità al familiare handicappato;

8) dichiarazione sostitutiva dell’atto notorio, rilasciata dal soggetto disabile, di gradimento dell’assistenza da parte del richiedente;

9) dichiarazione del dipendente con cui si impegna a fornire tempestive notizie a questo Dipartimento, per il tramite della sede di servizio, in ordine ad eventuali modifiche o cessazione dei requisiti legittimanti il trasferimento.

Si richiama l’attenzione sulle disposizioni contenute negli artt.75 e 76 del DPR. n. 445 del 12 dicembre 2000 in ordine, rispettivamente, alla decadenza dei benefici ( annullamento del trasferimento) e alla sanzionabilità sotto il profilo penale nell’ipotesi di dichiarazioni non veritiere.

Le direzioni delle sedi di servizio vengono incaricate del controllo preliminare delle istanze eventualmente presentate dal personale dipendente e degli atti ad esse allegati, che saranno inoltrati a questo Dipartimento solo se conformi al contenuto della presente circolare, con restituzione agli interessati nel caso di non conformità.

Le domande pervenute saranno esaminate e decise entro il termino di giorni 60 dalla ricezione.

 3 CESSAZIONE DEI PRESUPPOSTI

Il dipendente che abbia ottenuto trasferimento ai sensi dell’art.33, comma 5, legge 05.02.1992, n.104 è tenuto a comunicare al1’Amministrazione il venir meno dei presupposti di legge legittimanti il beneficio nel termine di 30 giorni dal suo verificarsi. L’eventuale inadempienza all’obbligo sarà valutata sotto l’aspetto disciplinare.

Nel caso di cessazione dei presupposti, l’Amministrazione si riserva la facoltà d revocare il trasferimento, contemperando le esigenze di servizio con le esigenze familiari /o personali eventualmente rappresentate dal dipendente; nonché con quelle di eventuali altri dipendenti che aspirino ad essere trasferiti in base alla normativa de qua.

A parte l’obbligo gravante sui dipendenti interessali, le direzioni delle sedi di servizio sono tenute a verificare annualmente la sussistenza dei presupposti legittimanti il trasferimento, investendo tempestivamente il Dipartimento in caso positivo.

Sì raccomanda lo scrupoloso adempimento delle disposizioni impartite, nonché la massima diffusione fra tutto il personale dipendente.

IL CAPO DEL DIPARTIMENTO